DYSKRETNY BIZNES -ZALETY SPÓŁKI CICHEJ
Współczesny obrót gospodarczy zapewnia liczne formy pomnażania swojego majątku, począwszy od powszechnie znanych lokat bankowych po obarczone niemałym ryzykiem inwestowanie na giełdzie papierów wartościowych. Coraz więcej osób postanawia również uczestniczyć w rozmaitych przedsięwzięciach biznesowych – także jako wspólnicy spółek cywilnych, osobowych, kapitałowych. Jednakże, z różnych powodów inwestorom może nie odpowiadać taka forma zarobkowania – a jednym z najczęściej podnoszonych argumentów w tym zakresie jest brak możliwości zachowania anonimowości i konieczność ujawnienia swojej osoby w powszechnie dostępnych rejestrach spółek. W końcu każdy wie, że pieniądz lubi ciszę.
Jest jednak sposób by uczestniczyć w zyskownych przedsięwzięciach, w tym lukratywnych projektach inwestycyjnych na rynku nieruchomości, bez ryzyka, że konkurencja i zazdrośni sąsiedzi nie pozwolą nam zaznać spokoju w życiu prywatnym.
Tym rozwiązaniem jest tzw. spółka cicha.
CZYM JEST SPÓŁKA CICHA?
Spółka cicha, od 1964 roku do dziś nie jest w żaden sposób opisana w przepisach prawa tak polskiego, jak i europejskiego. Jednakże nadal pozostaje ona popularną i zalecaną formą inwestowania w różnego rodzaju aktywa, w tym w szczególności w lukratywne projekty inwestycyjne na rynku nieruchomości takie jak parki handlowe, powierzchnie magazynowe i logistyczne, projekty hotelowe czy inne przedsięwzięcia budowlane).
Pomimo braku regulacji prawnej, funkcjonowanie spółki cichej jest dopuszczalne z uwagi na tzw. zasadę swobody umów, która pozwala zainteresowanym zawierać umowy o dowolnie wykreowanej przez nich treści, tak długo jak nie są one sprzeczne z innymi zasadami ustawowymi czy zasadami współżycia społecznego. Inwestor może więc, korzystając zarówno z własnych pomysłów, jak i istniejących przepisów, stworzyć idealnie dopasowany do jego potrzeb wehikuł inwestycyjny, choć nieco nietypowy. Wymaga to jednak od niego precyzyjnego określenia praw i obowiązków w umowie spółki cichej.
Spółka cicha nie ma własnej osobowości prawnej, nie jest osobnym bytem prawnym powołanym do prowadzenia działalności gospodarczej. Spółka cicha nie tworzy również żadnego odrębnego majątku, nie nabywa sama żadnych praw, nie odpowiada za długi, nie może również pozywać i być pozywana. Wszelkie powyższe czynności odbywają się za pośrednictwem wspólnika jawnego. To wspólnik jawny ponosi ryzyko prowadzenia działalności gospodarczej.
Spółka cicha tak naprawdę jest rodzajem umowy (porozumienia) między inwestorem (tzw. wspólnikiem cichym) a przedsiębiorcą (tzw. wspólnikiem jawnym) prowadzącym działalność gospodarczą w innej formie – np. w formie jednoosobowej działalności gospodarczej. Tym samym, spółka cicha wiąże wyłącznie strony umowy spółki cichej i nie tworzy żadnych obowiązków wobec innych osób. Spółka cicha nie podlega również rejestracji. Wspólnik cichy nie jest ujawniany „na zewnątrz”, nie znajdziemy go w Krajowym Rejestrze Sądowym, centralnym rejestrze działalności gospodarczej ani w aktach prowadzonych przez sąd rejestrowy.
Co istotne, zawarcie umowy spółki cichej zostało uznane przez organy podatkowe jako niepodlegające opodatkowaniu podatkiem od czynności cywilnoprawnych (tak np. Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej w piśmie z dnia 1 czerwca 2018 roku, 0111-KDIB4.4014.147.2018.2.ASZ)
Każdy może zostać wspólnikiem cichym i założyć spółkę cichą. Z tego rodzaju umowy skorzystać mogą zarówno osoby fizyczne, niebędące przedsiębiorcami, jak i osoby prawne, a nawet jednostki organizacyjne, którym przyznano zdolność prawną.
PRAWA I OBOWIĄZKI WSPÓLNIKÓW W SPÓŁCE CICHEJ
W ramach spółki cichej, inwestor jako wspólnik cichy ma raczej rolę pasywną, ograniczającą się do wniesienia tzw. wkładu do przedsiębiorstwa wspólnika jawnego. Jednakże, w zamian za wkład wspólnik cichy nie nabywa udziałów lub uprawnień w spółce cichej lub w przedsiębiorstwie wspólnika jawnego, lecz wierzytelność o zapłatę zysku z działalności gospodarczej prowadzonej przez wspólnika jawnego w ramach jego przedsiębiorstwa.
Nie ma ograniczeń co do rodzaju wkładu. – najpopularniejszym rodzajem wkładu wciąż pozostają po prostu pieniądze (kapitał, gotówka), ale dla bardziej doświadczonych inwestorów istnieje możliwość wniesienia wkładu w postaci prawa własności ruchomości lub nieruchomości, oraz tak zwanych innych praw rzeczowych (użytkowanie wieczyste, dzierżawa nieruchomości lub przedsiębiorstwa). Niezależnie od rodzaju, wkład należy precyzyjnie określić w umowie. Brak opisu wkładu może skutkować bowiem zastosowaniem do umowy spółki cichej przepisów kodeksu cywilnego, które mogą skutkować odpowiedzialność wspólnika cichego.
Wkład wspólnika cichego wchodzi do majątku wspólnika jawnego – jego przedsiębiorstwa. Spółka cicha, jako że w gruncie rzeczy jest umową, nie tworzy żadnego odrębnego majątku, nie stanowi żadnej formy majątku wspólnego. W konsekwencji, zależnie od treści umowy, wspólnik cichy albo nie będzie w ogóle mógł żądać zwrotu wkładu od wspólnika jawnego, albo zwrot wkładu nastąpi na zasadach określonych w samej umowie spółki cichej. Jeśli wspólnik cichy chciałby posiadać wpływ na czynności podejmowane wobec wkładu, np. zagwarantować zakaz jego zbycia w okresie kiedy pozostaje on wspólnikiem spółki cichej, takie uprawnienie również powinno znaleźć się w umowie spółki cichej.
Jako że spółka cicha nie jest osobnym bytem prawnym, a całość działalności gospodarczej prowadzona jest przez przedsiębiorstwo wspólnika jawnego, to właśnie wspólnik jawny ma wyłączne prawo do podejmowania wszelkich czynności związanych z funkcjonowaniem spółki w obrocie gospodarczym, w tym do zaciągania zobowiązań́, prowadzenia interesów i dysponowania majątkiem przedsiębiorstwa.
To także wspólnik jawny, w ramach i pod nazwą swojego przedsiębiorstwa, reprezentuje spółkę cichą (a raczej przedsiębiorstwo wspólnika jawnego) wobec osób trzecich. Wspólnik cichy nie ma w tym zakresie żadnych uprawnień. Jednakże, o ile taka będzie wola stron umowy spółki cichej, wspólnik cichy może reprezentować przedsiębiorstwo wspólnika jawnego, np. jako prokurent lub pełnomocnik.
Choć wspólnik cichy nie prowadzi spraw spółki i nie reprezentuje jej na zewnątrz, nie oznacza to że nie powinien posiadać żadnego wpływu na jej działalność. Tradycyjnie, wspólnik cichy uprawniony był do kontroli bilansu przedsiębiorstwa wspólnika jawnego oraz przeglądania ksiąg rachunkowych i dokumentów – i te prawa należałoby bezwzględnie zagwarantować wspólnikowi cichemu w umowie spółki cichej. Ponadto, uprawnienia kontrolne wspólnika cichego mogą zostać rozszerzone – np. na prawo do udzielania zgód przedsiębiorstwu wspólnika jawnego na podjęcie konkretnie wskazanych czynności, prawo wglądu do innych niż wymienione powyżej dokumenty. Prawa te jednak będą wymagały zabezpieczenia – np. w postaci kar umownych nakładanych na wspólnika jawnego, w razie ich nieprzestrzegania.
Sposób uregulowania wzajemnych praw i obowiązków w dużym stopniu przypomina relacje między komplementariuszem i komandytariuszem w spółce komandytowej. Odmiennością jest tutaj jednak brak co do zasady odpowiedzialności wspólnika cichego – nawet do wartości przeniesionych przez wspólnika cichego na rzecz wspólnika jawnego rzeczy i innych praw majątkowych (wniesionego przez niego wkładu) – o ile strony nie postanowią inaczej w umowie.
Niemniej jednak, w nawiązaniu do wskazywanych podobieństw, należy w sposób ostrożny wprowadzać w umowie liczne modyfikacje praw wspólnika cichego. Jeśli bowiem uprawnienia wspólnika cichego odpowiadać będą prawom wspólników w spółkach handlowych, w szczególności w spółce jawnej, lub spółce cywilnej, spółka cicha może zostać uznana za jedną z takich spółek, co będzie jednocześnie skutkowało szerszą odpowiedzialnością inwestora niż odpowiedzialność wspólnika cichego.
ZYSKI I STRATY SPÓŁKI CICHEJ
Ekwiwalentem wniesionego przez wspólnika cichego wkładu do spółki cichej (a precyzyjniej – przeniesionego na rzecz wspólnika jawnego) jest prawo do części zysku z przedsiębiorstwa wspólnika jawnego. Prawo to ma charakter podstawowy, definiujący umowę spółki cichej. Wspólnik cichy staje się wierzycielem wspólnika jawnego i może od niego żądać zapłaty konkretnej kwoty, na zasadach przewidzianych w umowie spółki cichej. W klasycznego spółce cichej wspólnik cichy uczestniczył w zysku ‘na zasadach słuszności’ – co jest pojęciem bardzo niedookreślonym. Dlatego też kwestię zysku korzystniej jest uregulować w umowie spółki cichej, tak aby dla obu stron jasne i zrozumiałe były takie kwestie jak zasady wzajemnych rozliczeń, wysokość udziału wspólnika cichego w zysku, terminy zapłaty. Brak co do zasady górnej wartości zysku, który może być przeznaczony dla wspólnika cichego – z wyjątkiem konieczności wykazania zysku w przedsiębiorstwie wspólnika jawnego.
W uregulowanych w przepisach prawa spółkach, każdy ze wspólników partycypuje w zyskach i stratach spółki. Dodatkowo, w spółkach osobowych możliwe jest wyłączenie danego wspólnika od strat. W przypadku spółki cichej, do decyzji stron pozostawiono kwestię odpowiedzialności wspólnika cichego za długi spółki – wspólnik ten może odpowiadać lub nie odpowiadać za straty przedsiębiorstwa wspólnika jawnego, w zależności od tego jak kwestia ta zostanie uregulowana w umowie spółki cichej. Co istotne, odmiennie niż w przypadku spółek osobowych, uregulowanych w kodeksie spółek handlowych, powyższe wyłączenie od strat przedsiębiorstwa jest skuteczne także w stosunku do osób trzecich, a nie tylko wewnątrz spółki osobowej, wobec pozostałych wspólników. Nawet w przypadku braku wyłączenia strat, wspólnik cichy nie ponosi bezpośrednio odpowiedzialności za zobowiązania przedsiębiorstwa wobec osób trzecich, zarówno o charakterze publicznoprawnym, jak i prywatnoprawnym, a jest jedynie zobowiązany wobec wspólnika jawnego do ‘wyrównania’ strat poniesionych przez jego przedsiębiorstwo.
Wspólnik cichy co do zasady nie będzie uczestniczył w dodatkowym zysku spowodowanym wzrostem wartości majątku przedsiębiorstwa wspólnika jawnego, nawet jeśli zmiana dotyczy rzeczy wniesionych przez niego jako wkład. Strony oczywiście mogą inaczej uregulować powyższą kwestię w umowie spółki.
Na wypadek zakończenia działalności lub śmierci wspólnika jawnego, wspólnik cichy będzie miał również prawo do rozliczenia się ze spółki cichej. Dla pewności, kwestie te powinny jednak zostać uregulowane w umowie spółki cichej.
Wspólnik cichy może również zaspokoić się z majątku przedsiębiorstwa wspólnika jawnego, w przypadku jego upadłości. Inaczej niż w przypadku wspólników spółek osobowych i kapitałowych, wspólnik cichy będzie traktowany jak wierzyciel wspólnika jawnego – tak jakby wspólnik jawny zwyczajnie był zobowiązany do spełniania na rzecz wspólnika cichego świadczenia. Powyższe jest korzystne dla wspólnika cichego. W przypadku likwidacji majątku spółek, na rzecz wspólników przypada majątek pozostały po spłacie wszystkich wierzycieli spółki. W przypadku gdy wspólnik cichy traktowany jest jak wierzyciel wspólnika jawnego, uzyska on spłatę szybciej, już na etapie zakończenia bieżącej działalności spółki i spłaty wszystkich długów.
KWESTIE OPODATKOWANIA ZYSKÓW
W przypadku spółki cichej, w związku z opisaną specyfiką tej formy inwestowania, kwestie podatkowe de facto dotyczą indywidualnych wspólników, a nie spółki jako takiej.
Wspólnik jawny każdorazowo będzie rozliczać swoje przychody w ramach własnego przedsiębiorstwa, na zasadach odpowiednich dla takiego przedsiębiorstwa.
Jeśli zaś chodzi o wspólnika cichego, jego zysk, będzie opodatkowany albo w ramach prowadzonej przez wspólnika cichego działalności gospodarczej, albo, w przypadku gdy wspólnik cichy jest osobą fizyczną nieprowadzącą działalności gospodarczej, jako przychody z kapitałów pieniężnych, na zasadach analogicznych do zasad rozliczania odsetek od pożyczek. Podatek ten co do zasady wynosi 19 % i nie może być obniżony poprzez koszty uzyskania przychodu. Co więcej, podatek ten odprowadzany będzie za pośrednictwem wspólnika jawnego, jako płatnika podatku.
Zastrzec jednak należy, że pojawiły się również interpretacje odmawiające możliwości uznawania zysków ze spółki cichej jako zysków z kapitałów pieniężnych. Zasadne będzie więc wystąpienia o podatkową interpretację indywidualną przed zawarciem umowy spółki cichej.
SPÓŁKA CICHA – PROJEKTY INWESTYCYJNE- ZALETY
Niewątpliwie brak sformalizowanych zasad funkcjonowania spółki cichej pozostawia duży margines swobody przy jej tworzeniu, co łatwo można przekuć w jej zaletę dla inwestorów. Strony umowy spółki cichej mogą dowolnie uregulować kwestię związaną ze sposobem uczestnictwa w zyskach i stratach przedsiębiorstwa, w tym częstotliwość wypłacania zysku wspólnikowi cichemu, jak również sposób prowadzenia spraw przedsiębiorstwa, w tym przyznać wspólnikowi cichemu prawo do wyłącznego decydowania o sprawach przedsiębiorstwa, jak również ustanowić wspólnika cichego prokurentem lub pełnomocnikiem, uprawnionym do działania w imieniu przedsiębiorcy. Wszystko to sprawia, że spółka cicha może stać się idealnym narzędziem do inwestowania.
Instytucja prawna spółki cichej jest powszechnie dostępna – w tym zarówno dla osób fizycznych, jak i różnych form prowadzenia działalności. Może stanowić również jedną z form prowadzenia działalności przez małżonków, którzy mają ustanowioną rozdzielność majątkową. Jest jednocześnie czynnością ‘tanią’ – gdyż organy podatkowe uznają zawarcie umowy spółki cichej jako czynności niepodlegającej opodatkowaniu podatkiem PCC.
Spółka cicha pozwala również w pełni zachować anonimowość inwestora jako wspólnika cichego, nieujawnianego w żadnym rejestrze dla podmiotów prowadzących działalność gospodarczą.
Dla wielu inwestorów największą jednak zaletą będzie brak odpowiedzialności wspólnika za straty w spółce cichej – a bardziej precyzyjnie, za starty w przedsiębiorstwie wspólnika jawnego. Odmiennie niż w przypadku spółek osobowych, uregulowanych w kodeksie spółek handlowych, powyższe wyłączenie jest skuteczne także w stosunku do osób trzecich, a nie tylko wewnątrz spółki osobowej, wobec pozostałych wspólników.
Często przytaczaną zaletą jest również okoliczność, że wspólnika cichego w typowej spółce cichej nie obowiązuje zakaz konkurencji, zatem niezależnie od uczestnictwa w zysku wypracowanym przez przedsiębiorstwo wspólnika jawnego, wspólnik cichy może prowadzić również swoją działalność. Powyższe jednak może modyfikować umowa spółki cichej.
Wszystkie powyższe zalety sprawiają, że spółka cicha staje się idealną formą udziału w zyskownych projektach inwestycyjnych, tak na rynku nieruchomości jak i na rynkach innych aktywów, a w szczególności doceniana jest przy realizacji projektów parków handlowych, hotelowych, powierzchni magazynowych i logistycznych oraz innych przedsięwzięć budowlanych.
